国桥文章 | 刑辩视角下的电子数据

刑辩视角下的电子数据

国桥律师  陈智超

随着互联网信息科技的发展，互联网络犯罪案件愈发常见且呈涌喷之势，以数字化形式存在的电子数据作为电子证据在司法实践中频繁出现于刑事诉讼程序之中且举足轻重，在网络犯罪的加持下跃为证据体系至关重要的一项，在证据形式中已占据无可替代的地位，常常被作为定罪量刑的关键性证据，刑事司法正迎来数字化智能化时代。2012年《刑事诉讼法》首次正式将电子数据列为刑事诉讼证据，从此揭开了对于电子数据证据收集、审查及适用的理论研究，必然对传统的证据调查收集程序提出了严峻的挑战， 跨地域取证、数据及时保全、获取第三方协助等需求在取证过程中不断增强并呈现强度化、复杂化、技术化并趋于常态化，对因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的网络犯罪案件呈现喷涌态势。刑辩律师视角下提出进一步完善电子数据取证、质证环节在适用过程中出现问题的规范建议，从而保障犯罪嫌疑人、被告人应有的权益。 

一、电子数据的概念及特点

（一）电子数据概念的界定

电子数据作为证据的法定种类，始于2012年《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的修订，而在此之前，是以电子证据的表述出现在诉讼法律法规中，最早始于2010年实施《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，以及公安部颁布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》等规定中开始使用电子证据这一表述，之所以《刑事诉讼法》没有采用电子证据称谓，我认为电子数据只是电子证据之中的一项且表述更为准确，也符合语言表达通俗习惯。自从《刑事诉讼法》将电子数据规定为新的一种证据后，理论界对电子数据的概念莫衷一是，当时笔者认为电子数据是一种以电子形式为载体，存储于虚拟空间，能够反映案情的一切信息状态或者痕迹，与此同时司法实践中不免存在使用不规范的现象，随即陆续颁布了《刑事诉讼规则》《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（简称《网络犯罪意见》）《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（简称《电子数据规定》）《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（简称《取证规则》）《新刑事诉讼法司法解释》。随着《电子数据规定》的颁布，电子数据被明确赋予了统一的概念：案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证据案件事实的数据。

（二）电子数据的特点

1、电子数据具有虚拟性的特征（以数字化形式存在）。所有的电子数据都是基于计算机应用和通信等电子化技术手段形成的，用以表示文字、图形符号、数字、字母等信息的资料。与其他证据种类不同，电子数据在本质上而言是以电子形式存储或者传输的。

2、电子数据存在于虚拟空间，具有依赖性，一定要借助具备自动数据处理功能的系统，如计算机、网络设备、通信设备、自动化设备等；

3、电子数据一定是实物证据，具有客观实在性。本身并不因人的主观意志的变化而变化，一旦产生便会客观存在着相应的信息和痕迹；

4、电子数据具有开放性的特征。从司法实践来看，作为证据使用的电子数据运行的互联网环境相对较为开放，即便存储相对封闭的运行网络环境中，也会随着外部移动、存储设备连接等而极易发生转移，完全可以通过一定的技术手段不受时空限制而任意获取数据。

5、电子数据具有易破坏和易删除性与稳定性。一方面，电子数据是以电子形式为载体，在其存储和运行过程中容易因客观运行环境的变化或者人为的处理对其进行增加、删除、修改，具有易篡改性；另一方面，以“0”和“1”为数据编码形式的电子数据的增加、删除、修改都会留有一定的线索，而且被破坏的数据可以通过技术手段恢复到破坏前的信息状态，具有稳定性。

二、刑事侦查中电子数据取证的法律规定及实践问题 

2012年《刑事诉讼法》中列入电子数据之后，为规范电子数据的收集提取和审查判断，提高刑事案件办理质量陆续颁布了《网络犯罪意见》《电子数据规定》《取证规则》《新刑事诉讼法司法解释》以及最高院发布的一系列相关指导案例，为刑事电子数据的适用提供了依据，使得电子数据的取证技术规范得以法律化，提高了取证效率和质量。同时司法机关在国家财力的保障下建设开发了刑事案件智能辅助办案系统，有效实现了公安、检察院和法院之间的信息互通共享，提升了刑事诉讼各阶段环节的整体效率。

司法实践中，正因为电子数据与其他传统证据的不同，其篡改性等特征，在作为证据被收集、提取、保管、移送的过程中更容易被改动、损毁，且难以被发现。侦查机关在办理经济金融犯罪、网络犯罪以及有组织犯罪等案件时，收集提取、保管、移送具有较高技术含量的电子数据证据不仅要熟知法律法规、熟悉刑侦知识外，还需要熟知相关的技术标准以及具备相关的专业技术能力，然而关于电子数据的法律规定对其收集提取等取证技术手段的规定较少并且一直与传统证据规定相差不大，以及具备相应的取证专业技术的侦查人员甚少，甚至仍可能存在侦查机关收集提取电子数据不规范的情形，致使涉案电子数据的客观性即真实性、完整性、同一性难以得到有效保障，当然就不具有合法性、真实性，也就不应当作为定案依据。

根据刑辩律师在司法实践中办理经济金融犯罪、网络犯罪以及有组织犯罪等案件的成功案例可知，一旦刑事诉讼程序中缺失刑辩律师对电子数据鉴真角度的审查以及熟练的运用电子数据相关的规定进行质证，很有可能审判机关受到误导作出错误的认定，电子数据反被作为定案依据，使得犯罪嫌疑人、被告人的权益得不到有效的保障，正义无法得以实现。然而，两高一部首次以司法解释方式对刑事电子数据证据进行联合发文并未充分考虑保障刑辩律师在刑事诉讼中调查收集电子数据证据的权益，刑辩律师作为不可或缺的诉讼主体在刑事诉讼中不仅有助于实现诉讼程序的实体正义，防止和减少冤假错案的发生；而且有助于达成程序正义，实现控辩平衡；甚至有助于提高刑事侦查质量进而提高诉讼效率的客观事实；更能从立法范畴外刑事诉讼环节中对于促进、规范刑事侦查中电子数据收集提取有着不可替代的现实意义。

三、刑事辩护中电子数据调查取证及质证问题

（一）刑辩律师获取电子数据的限制及途径

刑辩律师在全面获取电子数据的能力上明显欠缺与具有公安网络安全技术部门及专业技术人员加持的侦查机关办案人员。

1、刑辩律师调查取证自身能力限制，刑辩律师专业性极强，并非所有律师均能承办刑事案件并提供有效的辩护，绝大多数接触刑事业务的律师并非专业做刑事案件，而是以民事诉讼或非诉讼业务作为其工作主项，致使对刑事案件的调查取证缺乏系统的知识和经验。即便专业做刑事案件的刑辩律师在面对利用计算机和网络通信控制等各种手段实施的经济金融犯罪、网络犯罪以及有组织犯罪，因受制于专业技术知识及技术手段的不足，对于调查收集电子数据仍然缺乏系统的知识和经验。

2、刑辩律师的专业强项是对法律、法规的准确把握以及提供调查、收集有利证据的关键性建议，并不擅长调查取证这一专业技术方向，从而有必要加强和扩展刑辩律师的调查取证能力。况且在司法实践中，刑辩律师通常以侦查机关调查收集的证据为中心作为辩护的主要证据，从中查寻控方指控犯罪所收集的证据不确实、不充分，证据之间存有矛盾，无法形成完整、闭合的证据链条，不能达到具有排他性的证明标准。

3、刑辩律师受制于侦查机关未将调取的全部电子数据予以展示，以及审查起诉阶段的阅卷权也未能得到充分保障，具体表现在国家秘密、商业秘密、个人隐私三方面的限制，在数字化介入犯罪侦查的背景下，侦查大数据很可能属于国家秘密，由于牵涉网络服务提供者和其他政府部门的数据而变得愈发复杂；犯罪侦查取证需要借助网络信息服务提供者的数据资源和技术支持，不能排除涉及商业秘密范畴而无法提供给刑辩律师以充分阅卷；基于个人信息保护制度形成冲突，信息被收集者的同意将作为是否可以查阅的前提，同样阻碍了刑辩律师获取途径。

4、刑辩律师的调查取证权受到各种现实因素的制约，从自行调查取证来看，与案件相关的电子数据并非掌控在某人之处，而是由提供网络服务的第三方商业公司占有或控制，司法实践中很多电子数据的取证都需要政府部门和商业公司的协助，然而法律法规并未对刑辩律师向网络服务提供者取证专门设置明确的协助配合义务；从申请调查取证来看，对于侦查阶段向公安机关或人民检察院申请调查取证仍不知可否，甚至调查取证也以人民检察院、人民法院认为需要取证为前提，这种必要的审查对刑辩律师有效取证形成阻碍，继而并不能完全发挥作用。从有效提升刑辩律师获取电子数据能力的方式上来看，充分发挥调查取证权的作用是最直接也是最有效的途径。

（二）刑辩律师在电子数据方面的质证困境

1、对于非法电子数据证据排除没有详细规定。《刑事诉讼法》明确规定，采用不合法手段取得的言辞证据、物证、书证等不具有合法地位，但是并没有提及电子数据，现阶段出台的多部法律中关于证据的部分仅仅是说明了不具有真实性的电子数据不能作为证据使用，但是也没有提及电子数据的非法排除问题，非法电子数据排除规则尚未建立。有学者认为即使电子数据已经作为了一线新的证据形式，但是在实践中完全可以套用传统的物证、书证的规则制度，并不需要制定新的法规。此观点完全是忽略了电子数据的独立性。

2、侦查机关针对不同表现形式的电子数据证据通常以书面笔录和情况说明方式追加确认其真实性，特别是电子数据形式承载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，虽然《电子数据规定》通过完整性校验值对其进行推定鉴真但是该方法仍然存在着局限性，完整性校验值只能确保已经形成的数据的完整，并不能确保上述证据作证过程的完整性。其作证过程极有可能因为选择性录制、人为事故等情况而遭受破坏，继而依据不能完成鉴真的电子数据证据所开展的事后审查性质的鉴定制度而形成的鉴定意见明显不具备客观真实性，而司法实践中被刻意采纳的情形比比皆是。

3、侦查机关由于取证技术条件的限制，某些被恶意剪辑、变造，毁坏较为严重的电子数据证据则无法再展现其原貌，严重影响其可信性，进而危及事实认定。具体而言，电子数据承载的电子设备或其系统本身存有错误，或是存在无法发现的系统内的错误使电子数据证据在生成之始就产生错误，完整性校验值只能确保转载时形成数据的完整，而无法确保转载前的数据的完整性，所以根本不能正确的、完整的呈现于法庭且极易误导法官的正确判断。

4、《电子数据规定》以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据。那如果是通过远程网络视频通话提审时随机所形成的同步录音录像、电子签字笔录等证据，完全是以视听资料、电子数据的形式形成并存在的，但是其内容反映的却是犯罪嫌疑人供述和辩解的全过程，属于“侦查机关为了收集、固定和保全证据而制作的询问/讯问笔录和录音录像资料”，应该属于以电子数据形式承载的的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，应当按照《电子数据规定》收集、提取、移送、审查，而非确有必要时才参照。然而对于刑辩律师而言，确有必要的界定无从而知，也有碍于全面有效审查电子数据，全然按照才能确保刑辩律师对此类电子数据证据开展有效质证。

四、刑辩律师如何有效适用电子数据进而完成有效辩护

（一）刑辩律师应完善知识架构、扩充知识储备。

    经济金融犯罪、网络犯罪以及有组织犯罪等案件正以迅雷不及掩耳之势冲击着侦查机关办案人员的同时，也充斥刑辩律师传统办案的知识构架及储备，例如哈希值、区块链、人工智能、智能+等技术以及云端、暗网及智能设备的取证需要的不断出现，新形势下给予刑辩律师带来了前所未有的新挑战，刑事诉讼人工智能化转迫在眉睫，在刑辩律师队伍中引入具有跨学科知识的复合型人才的同时，也必须提升对自身计算机和网络信息技术专业知识培训，从而提高其法学素养，以适应数字化智能化对刑事诉讼领域的冲击，以便于与司法系统对信息化工具相适应相制衡，从而达到有效行使辩护权，提升辩护质量和效率。

（二）刑辩律师侦查阶段应享有充分的调查取证权。

刑辩律师开展有效辩护之关键即在于侦查阶段有效调取有利犯罪嫌疑人的证据，更好的维护犯罪嫌疑人的诉讼权利和合法权，审查侦查机关收集的在案有罪证据，然而我国《刑事诉讼法》仅对刑辩律师在收集到的有关“犯罪嫌疑人未达到刑事责任年龄”、“犯罪嫌疑人不在犯罪现场”、“犯罪嫌疑人属于依法不负刑事责任的精神病人”证据时，应当及时告知侦查阶段和（或）审查起诉阶段查办案件的公安机关、人民检察院作了规定，却并未明确规定刑辩律师在侦查阶段享有调查取证的权利。但从这条规定所蕴含的内容来看，刑辩律师收集到这三种情形的证据后，应及时告知侦办机关，可以发现法律随未明确规定刑辩律师侦查阶段的调查取证权，但在形式上其实已赋予了刑辩律师这项权利。因为刑辩律师只有在侦查阶段有主动调查取证，才能获得这三种情形的证据，而且告知的对象是公安机关和检察机关，这就意味着该条所承接的阶段是侦查阶段和（或）审查起诉阶段。从而笔者认为在侦查阶段刑辩律师已被赋予了具有一定范围限制的调查取证权，而非充分的调查取证权。

在整个刑事诉讼程序中，侦查阶段取得的证据往往是最为重要的证据，无论对司法机关还是犯罪嫌疑人都至关重要的。但在司法实践中，也正是这个阶段收集的证据最可能灭失、散失和发生变化，更何况电子数据证据，一旦未及时收集事后难以再现客观真相，所以法律应明确赋予刑辩律师侦查阶段充分调查取证权，这一权利的赋予不仅可以使刑辩律师及时的、有效的收集有利犯罪嫌疑人的证据，更好的维护犯罪嫌疑人的诉讼权利和合法权益，而且也不会妨碍侦查机关的侦查活动，反而有利于侦查机关全面而又规范收集提起电子数据证据，进而查明案件真相。

（三）刑辩律师应参与网络取证全过程。

在明确赋予辩护律师侦查阶段调查取证权的同时，也应细化规定侦查人员讯问犯罪嫌疑人时刑辩律师的在场权，《网络犯罪意见》的颁布规定远程网络视频通话提审方式，恰恰可以充分保障刑辩律师辩护权以及在场权。世界多国立法中都明确规定在讯问过程中律师享有在场权，而我国对于犯罪嫌疑人人权保障等相应制度较为模糊，使得现实中普遍出现排斥刑辩律师取得讯问在场权，从而导致犯罪嫌疑人权利保护力度不足，无法有效遏制刑讯逼供等非法行为。司法实践中，绝大多数侦查人员为了尽快破案以刑讯逼供、诱供等非法手段获取证据的现象屡有发生，且屡禁不止，而此时犯罪嫌疑人由于难以获得刑辩律师的在场监督和法律帮助，导致众多冤、假、错案的发生。为了避免以非法手段获取证据情况的发生，笔者建议法律应赋予刑辩律师在侦查人员第一次讯问犯罪嫌疑人时的在场权，远程视频提审的特殊性更加方便赋予刑辩律师在场权，有利于刑辩律师全程参与审讯过程，为犯罪嫌疑人提供相应法律援助，打破犯罪嫌疑人人权保障缺失的传统思维，不仅可以使刑辩律师及时了解案情，为以后的辩护打下良好基础，而且还能更好地维护犯罪嫌疑人的诉讼权利和合法权益，防止侦查权的滥用，甚至可以避免启动非法证据排除程序，降低诉讼成本。

（四）刑辩律师应展开有效质证。

在我国刑事诉讼活动中，为了确保当事人的权利能够得到充分保障，必须始终坚持控辩平等原则。控辩平等原则包含了平等保护以及平等武装，是确保刑事诉讼公正性的重要原则。但随着检察机关捕诉一体工作机制改革完成，公诉引导侦查体系全面确立，指控犯罪的能力显著提升，同时在立法及技术的双重加持之下，已将电子数据作为指控犯罪的利器。然而刑辩律师却在电子数据的运用上处于劣势，如何弥补相应的不足，刑辩律师仍应从质证环节展开攻势，仍然应当紧紧围绕证据的三性即真实性、合法性和关联性针对电子数据证据进行审查和分析。

首先，刑辩律师在案件审查起诉阶段必须完整查阅案卷材料，不仅局限于纸质卷宗材料的详细查阅，还应详细查阅电子数据相关材料，只有对电子数据足够重视，做足充分、严谨的审查工作，才能在案件庭审中发表有利而不失不惑的质证意见，使其完全掌控庭审节奏，甚至会对不予精通电子数据证据的公诉人给予重击，从而在程序上、实体上均存瑕疵的电子数据予以排除，已达到有效辩护的目的。

其次，刑辩律师对电子数据程序性的审查质证。依据《电子数据规定》侦查人员在收集、提取电子数据的过程中应当由二名以上进行，且取证的方法应当符合相关技术标准的要求。但往往基于电子数据取证的专业性，一般情况是由一名符合民警身份的侦查人员和一名聘用专门技术人员完成取证，然而这名专门技术人员就没有侦查执法权力，此种情形下公诉人只有对刑辩律师提出的质疑进行补正或者作出合理解释，否则应予以排除相关电子数据的意见应被采纳；侦查机关对电子数据原始存储介质进行扣押、封存、移送时存储设备在外观上容易混淆，并且侦查机关在制作笔录，记录原始存储介质的封存状态时容易出错，此时如果扣押、封存笔录中显示的存储设备的编号、型号、规格等与移送的存储设备不一致，刑辩律师提出的电子数据不具有同一性，其来源不合法的质证意见无疑会被采纳，继而排除相关电子数据作为定案依据。同时侦查机关在未进行扣押、封存的前提下直接对原始储存介质进行搜查和提取，未进行补正或者作出合理解释，也应排除相关电子数据作为定案依据；在电子数据相关案件中经常会出现办案机关出具的书面笔录和情况说明，此做法是侦查机关补充材料或作出合理解释的通常做法，依据《电子数据规定》规定只有满足四种情形作出瑕疵电子数据的合理解释，此时如被采纳还需结合全案证据进行综合分析此电子数据是否具有真实性和完整性，否则也不能作为定案依据。

最后，刑辩律师对电子数据实体性审查质证。电子数据以数字化形式存储与各种电子介质上，其同时具有易传递、易复制的特性外，也很容易被篡改、伪造、删除而不被发现，有专家认为，看待电子证据真实性要严格把握两个前提：一是相较于传统的证据种类，电子证据没有更“容易”或“不容易”这样的说法，二是电子证据“更容易”篡改的问题不仅在于其内容本身是否容易篡改，更在于篡改后是否容易发现。此时，侦查机关收集电子数据时使用散列算法等特定算法对电子数据进行计算，得出的用于校验数据完整性的数据值，是确保电子数据完整性的一种重要方式，但客观事实上电子数据的原始载体电子设备或其系统本身就存有错误，或是存在无法发现的系统内的错误使电子数据在生成之初就已经发生错误，完整性校验值只能确保生成时形成数据的完整性，而无法确保生成前的数据的完整性，此种情形下出具的《电子数据司法鉴定意见书》皆不具有不具有证明力，所以在比对完整性校验值的同时还应注意生成完整性校验值之前电子数据的真实性和完整性，否则相关电子数据即便比对完整性校验值完全一致也不能作为证据使用。